Comentario al caso Hidroaysen

Agradezco la invitación que he recibido de los organizadores de este seminario para comentar el caso Hidroaysén.¹ Este tipo de instancias constituyen una oportunidad muy valiosa para revisar decisiones judiciales al margen de la contingencia y pasiones del caso, lo que nos permite analizar críticamente las prácticas y usos que se desarrollan dentro del marco normativo de nuestra institucionalidad ambiental, revelando así sus sesgos, vicios y virtudes.

Aclaro al inicio que hay una parte de la sentencia que no entendí bien, y que haré saber más adelante, pidiendo desde ya las disculpas si en lo que diré al respecto existe un error inexcusable de mi parte. Asimismo, no comentaré todos los puntos discutidos en esta sentencia, sino que me centraré en los aspectos asociados a la evaluación ambiental del proyecto. Con este propósito, expondré primero las ideas que estructuran al sistema de evaluación de impacto ambiental, para luego revisar de qué manera el tribunal las recoge en su sentencia.

Como bien saben, la evaluación ambiental es una técnica preventiva que intenta pronosticar los impactos futuros de un proyecto en su entorno. En base a este pronóstico, la autoridad ambiental establece las normas, condiciones y medidas bajo las cuales se debe ejecutar el proyecto. La resolución de calificación ambiental, por tanto, tiene la función de determinar normativamente el riesgo permitido de un proyecto en particular. Representa el riesgo que aceptamos como comunidad política. Y esto se hace en base a conjeturas, que toman como punto de partida un escenario sin proyecto que luego se contrasta con un escenario con proyecto, con la finalidad de determinar los posibles impactos ambientales que provocará.

Miramos primero el presente, buscando caracterizar el área de influencia del proyecto, para lo cual se elabora una línea base. Para ello, se identifican los componentes ambientales que podrían verse afectados y se intenta conocer el estado en que se encuentran. Para desarrollar esta tarea, se realiza una observación directa, que nos permite cuantificar variables que pueden ser percibidas por nuestros sentidos, pero en mayor medida se realiza una observación indirecta, que se desarrolla por medio del uso de instrumentos técnicos que reciben estímulos del entorno que luego se traducen a datos cuantificables por medio de conceptos métricos, como ocurre con los parámetros fisicoquímicos del ambiente.

Cuánta información se requiere para caracterizar el área de influencia y delimitar la situación sin proyecto, es una pregunta difícil de responder a priori. El principal producto del conocimiento decía David Gross, en la cena realizada tras ganar el premio nobel, es la ignorancia. Pero existe un aspecto de este proceso respecto del cual deberíamos tener certeza: los métodos para el levantamiento de información. No es posible caracterizar el área de influencia por medio de métodos que no sean compartidos por la comunidad científico-técnica. Adicionalmente, considerando que lo que se intenta conocer es un sistema dinámico, se requiere de un mínimo de campañas que permitan caracterizar las variables bajo estudio, al menos, según sus variaciones estacionales. Nuestra legislación recoge estas ideas cuando autoriza a poner término a la evaluación cuando el estudio o declaración ambiental carece de información relevante o esencial para su evaluación que no pudiese ser subsanada mediante aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones, sin perjuicio de su rechazo al final del procedimiento si durante la evaluación el titular no logró aportar información relevante o esencial requerida por las autoridades.

Realizado lo anterior, miramos al futuro. Se intenta inferir de la caracterización del área de influencia qué ocurrirá una vez que el proyecto se ejecute. Se encuentra implícito en esta idea que es posible predecir los cambios dentro de un sistema dinámico si alteramos una o más variables, cuestión muy controvertida. Pero lo que interesa al derecho no es tanto los problemas epistemológicos para conocer el futuro, sino más bien determinar quien soportará el error en el pronóstico: la comunidad en su conjunto o el titular del proyecto. Sobre este punto, me parece que es claro que, a la luz de nuestra legislación, quien soporta el error en el pronóstico es el titular, ya sea porque el proyecto será rechazado durante la evaluación ambiental porque no aportó elementos de juicio suficientes para determinar los impactos ambientales de su proyecto o porque será revisada la resolución de calificación ambiental durante su ejecución al constatarse impactos no previstos.

Al contrastar el escenario sin proyecto y el escenario con proyecto, entonces, se obtienen los posibles impactos ambientales. Y respecto a ellos, la ley es categórica al exigir medidas ambientales apropiadas que se hagan cargo de ellos, ya sea por medio de acciones que mitiguen, reparen o compensen los efectos que provocará el proyecto. Esto último, exige al titular un esfuerzo adicional en orden a persuadir a la autoridad ambiental de que las acciones que realizarán son suficientes para hacerse cargo de los riesgos específicos del proyecto, debiendo para ello entregar los elementos de juicio que permitan evaluar que sean apropiadas. En base a lo expuesto, podemos identificar tres momentos en el razonamiento de la evaluación ambiental, que sirven de premisas para la decisión final de aprobar o rechazar el proyecto, y que corresponden a lo siguiente:

Momento	Descripción
Escenario sin proyecto	Caracterización del área de influencia del proyecto por medio de la elaboración de la línea base de los componentes ambientales afectados
Escenario con proyecto	Predicción y caracterización de los posibles impactos ambientales del proyecto
Medidas ambientales	Propuesta de acciones específicas para hacerse cargo de los impactos ambientales del proyecto que deben ser evaluadas según sean apropiadas para ello o no

Estos momentos del razonamiento de la evaluación ambiental se encuentran vinculados entre sí en términos tales que los errores u omisiones en uno de ellos impide avanzar hacia el siguiente. Así, una deficiente línea base nos impide realizar una correcta predicción de impactos y no será posible proponer medidas ambientales adecuadas. Y una predicción y caracterización de impactos deficiente no nos permitirá proponer medidas ambientales adecuadas.

Lo dicho hasta ahora nos permite caracterizar la obligación principal del titular dentro del sistema de evaluación de impacto ambiental. El titular debe aportar los elementos de juicio suficientes para identificar, caracterizar, evaluar y hacerse cargo de todos y cada uno de los impactos ambientales de su proyecto, en términos tales que basta que en uno solo de ellos falle para que el proyecto sea rechazado.

El rechazo del proyecto Hidroaysén, desde el punto de vista de la evaluación ambiental, se encuentra motivado en cuatro puntos. El plan de relocalización (tratado en los considerandos septuagésimo quinto a octogésimo séptimo), el vaciamiento del lago Cachet II (tratado en los considerandos octogésimo octavo a centésimo décimo), la biodiversidad de ambientes ribereños (tratado en los considerandos centésimo undécimo a centésimo decimoctavo) y los carnívoros mayores (tratado en los considerandos centésimo decimonoveno a centésimo vigésimo quinto).

En su estudio de impacto ambiental, el titular identificó como impactos ambientales del proyecto una serie de efectos sociales para los cuales propuso como medida de compensación el reasentamiento de las familias afectadas. Con este propósito, el titular presentó un plan de relocalización que, entre otras cosas, fijaba criterios para determinar a futuro los predios donde se reubicarían las familias afectadas, considerando que fuesen equivalentes a los predios donde realizan sus actividades actualmente.

El consejo de ministros estimó que no era suficiente proponer criterios para determinar a futuro los predios donde serían trasladadas estas familias, sino que era necesario identificar los predios para poder evaluar si la medida era apropiada. Se trata, por tanto, de un problema asociado al tercer momento del razonamiento de la evaluación ambiental.

El tribunal rechaza esta parte de la reclamación de manera bastante categórica, señalando en el considerando octogésimo sexto que

[…] la no presentación de alternativas factibles de predios de acogida con sus respectivos estudios de cabida –habiendo sido requerida reiteradamente al titular durante el proceso de evaluación ambiental- no permitió evaluar la equivalencia de la medida de compensación y con ello lo apropiado o no del plan, cuestión que se vincula con el diseño de éste y no con su implementación.

En este punto, se discutió si es posible establecer obligaciones ambientales indeterminadas respecto de impactos ambientales significativos. Durante la ejecución del proyecto, el objetivo de una medida ambiental se cumple cuando logra hacerse cargo de manera efectiva del impacto ambiental identificado en el proceso de evaluación y, para ello, es necesario establecer en la resolución de calificación ambiental la acción que cumplirá con dicho propósito. En este sentido, me parece que la definición de criterios para determinar a futuro los predios que son equivalentes a los que las familias perderán, no es sino una reformulación de la definición de medida de compensación y no puede ser considerada como una acción que se hará cargo de los impactos ambientales identificados en la evaluación. En efecto, estos criterios nada nos dicen sobre la existencia efectiva de predios que cumplan con las características necesarias para calificarlos como equivalentes a los predios que se abandonarán ni que sea posible ejecutar el plan de relocalización. Es una jugada arriesgada del titular, por las consecuencias que tendría esta apuesta a futuro si no logra encontrar predios que cumplan con el estándar fijado en su plan de relocalización, especialmente para la estabilidad de la resolución de calificación ambiental. Recordemos que ante impactos no previstos la Superintendencia del Medio Ambiente puede adoptar medidas urgentes y transitorias en términos bastante amplios para gestionar el riesgo asociado pudiendo incluso suspender el proyecto, mientras que la Comisión de Evaluación puede revisar la resolución de calificación ambiental para establecer nuevas medidas que efectivamente sean adecuadas para hacerse cargo de los impactos del proyecto. Resulta razonable, por tanto, que la autoridad ambiental exija dentro de la evaluación ambiental que se agote en lo posible el análisis sobre la efectividad de la medida, porque de lo contrario el costo social de suspender la ejecución de un proyecto es muy alto.

Con relación al vaciamiento del lago Cachet II, el consejo de ministros consideró que la línea base era defectuosa, esto es, que existía un problema en el primer momento del razonamiento de la evaluación. No obstante, de la lectura de los considerandos de la sentencia referidos a este punto se desprende que no hubo un problema de línea base. Se conocía el fenómeno de inundaciones provocadas por el vaciamiento del lago Cachet II. Lo que ocurrió fue que el segundo momento del razonamiento de la evaluación (la predicción de impactos) no fue suficiente porque, en palabras del tribunal, «el titular no presentó la información necesaria para acreditar que se mantendría la condición natural de Valle Grande con la central Baker 2 operando ante un fenómeno de vaciamiento del lago Cachet II» (considerando centésimo séptimo). Y en estos términos, no es posible avanzar al tercer momento del razonamiento de la evaluación ambiental, debiendo ser rechazado el proyecto. Distinto es el caso de fenómenos esporádicos, respecto de los cuales el tribunal considera que deben ser objeto de planes de contingencia o emergencia. En el considerando centésimo sexto señala que

[…] cuando un fenómeno natural –como el vaciamiento repentino del lago Cachet II- se presenta de manera recurrente –como sucede en la especie-, el titular del proyecto debe caracterizar el área donde este fenómeno ocurre y evaluarlo como parte de la condición normal de operación de su proyecto, confirmando o descartando la generación de efectos, características o circunstancias descritas en el artículo 11 de la Ley Nº 19.300, para luego, en caso de confirmarse la generación de alguno de tales efectos, proponer medidas de mitigación reparación y/o compensación.

Y luego agrega, en el mismo considerando, respecto de fenómenos poco habituales lo siguiente

Diverso es el caso de los fenómenos naturales de ocurrencia eventual […], que al igual que los accidentes operacionales del proyecto, deben asociarse solamente a planes de contingencia y/o emergencia.

Con relación a la biodiversidad de ambientes ribereños, en la sentencia se afirma que el titular, en su estudio de impacto ambiental, identificó como impacto significativo la «alteración de las comunidades bióticas por cambios en los regímenes de caudales aguas abajo de las presas». Sin embargo, en el análisis que ofreció durante la evaluación sobre este impacto se habría referido solo a la biota acuática, excluyéndose la afectación a la biodiversidad en ambientes ribereños. Pareciera, entonces, que nos encontramos en un problema en el primer momento del razonamiento de la evaluación ambiental. Carecemos de información de línea base para poder evaluar los impactos del proyecto. Y aquí hay un punto oscuro de la sentencia. En el considerando centésimo decimoctavo se señala que

[…] teniendo en consideración la falta de información relevante y esencial para efectos de identificar los impactos y su significancia, lo que a su vez genera, como consecuencia, la imposibilidad de evaluar la suficiencia de las medidas, a juicio del Tribunal, se constata una falta de motivación en la Resolución Exenta Nº 570/2014, que llevó a efecto el acuerdo del Comité de Ministros, por lo que la alegación de la reclamante será acogida, dejándose sin efecto los considerandos respectivos de la resolución impugnada.

Algo similar ocurre con los carnívoros mayores. Para el rechazo del proyecto, el consejo de ministros objetó la metodología para el levantamiento de información de línea base, especialmente por muestreos cercanos a caminos que darían resultados poco representativos. Al respecto, en el considerando centésimo vigésimo cuarto, el tribunal señala

[…] siendo la información faltante de línea base, relevante y esencial para evaluar la significancia de los potenciales efectos del proyecto en los carnívoros mayores, el Comité de Ministros incurre en una incongruencia al revisar la idoneidad de la medida asociada, en circunstancias en que, según sus propios dichos, la falta de información ya singularizada, no lo hacía posible…

En estos dos puntos, el tribunal anuncia que la alegación de la reclamante será acogida porque hubo una falta de motivación del comité de ministros, organismo que pasó al segundo momento del razonamiento de la evaluación ambiental reconociendo que el primer momento era deficiente. Pero esto es extraño, porque la pretensión del reclamante se fundaba en la entrega de información suficiente, es decir, la falta de motivación se imputaba en la reclamación a la decisión de rechazar el proyecto porque, alega el titular, existió información suficiente para aprobarlo. Las cosas se vuelven más oscuras cuando leemos la parte resolutiva de la sentencia. En ella, se acoge parcialmente la reclamación judicial en contra de la resolución exenta 570/2014 del Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental, anulando los considerandos relativos a la variación intradiaria de caudales y carnívoros mayores, pero manteniendo el rechazo del proyecto. Y luego acoge la petición de dos organizaciones ciudadanas que participaron como terceros en orden a mantener la vigencia de la resolución exenta Nº 570/2014 del Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental, «salvo en aquella parte anulada».

Hasta donde tengo conocimiento, solo las decisiones son susceptibles de ser anuladas, no los fundamentos que se esgrimen para adoptarlas, que habitualmente se expresan en la parte considerativa de la resolución. Es confuso resolver, por una parte, que se acoge parcialmente la reclamación, cuya pretensión era dejar sin efecto la resolución impugnada y así conseguir la aprobación del proyecto, e inmediatamente resolver que se mantiene la vigencia de aquella, entendiéndose rechazado el proyecto.

A diferencia de otras decisiones de la administración, por ejemplo una resolución sancionatoria donde se multa a una empresa por varias infracciones algunas de las cuales pueden ser confirmadas y otras no, en el caso de la reclamación judicial en contra de una resolución de calificación ambiental la decisión que se impugna es única: se aprueba o rechaza el proyecto. Y por ello, la pretensión de la reclamante es igualmente única. Y como expliqué al inicio de esta presentación, el rechazo puede estar motivado por fallas en alguno de los momentos del razonamiento de la evaluación ambiental.

La pregunta para el tribunal, al momento de revisar la legalidad del acto administrativo terminal del procedimiento administrativo de evaluación ambiental, es la siguiente ¿se encuentra justificada, conforme al mérito de la evaluación ambiental, la aprobación o rechazo del proyecto?

Respecto del plan de relocalización y los efectos sobre el Valle Grande producto del vaciamiento del lago Cachet II, el tribunal atendió esta pregunta directamente. Pero por una extraña razón, tratándose de la biodiversidad ribereña y los carnívoros mayores, imputó una falta de motivación al consejo de ministros reconociendo al mismo tiempo que el titular no aportó durante la evaluación ambiental la información suficiente para aprobar su proyecto. En cualquier caso, es claro que en definitiva el proyecto fue rechazado y, para cerrar esta presentación, me parece que existieron buenas razones para decidir de esa manera.

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1. Texto de la presentación realizada en el Seminario Justicia Ambiental en la Patagonia: Comentario a los fallos de Puelo, Cuervo e Hidroaysén, Facultad de Derecho UDP, abril 2018. ↩︎