Comentario al caso ENAP Quintero

La Tercera Sala de la Corte Suprema, en sentencia de 9 de enero de 2018 (rol 15.549-2017), ha resuelto, en fallo dividido y conociendo de un recurso de casación, acoger la reclamación ambiental interpuesta por diversas organizaciones en contra de una resolución de la Superintendencia del Medio Ambiente («SMA») que archivó sus denuncias relacionadas con el derrame de petróleo en el terminal marítimo de la Empresa Nacional del Petróleo («ENAP»), ocurrido en septiembre de 2014, en la bahía de Quintero. El archivo, se encontraba motivado por la ausencia de obligaciones ambientales cuyo control y seguimiento la ley encarga a la SMA. La Corte resuelve, en la sentencia de reemplazo, acoger la reclamación y «decide que la citada Superintendencia es competente para conocer y decidir, del modo que en derecho corresponda, acerca de los hechos relacionados con el derrame de hidrocarburos ocurrido el 24 de septiembre en el Terminal Marítimo de ENAP ubicado en la bahía de Quintero».

El fundamento para resolver el caso de esta manera se encuentra en el considerando octavo de la sentencia de casación, que transcribo a continuación:

[…] la Superintendencia del Medio Ambiente se encuentra obligada, por así disponerlo el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente, a fiscalizar toda clase de actividades que puedan lesionar el medio ambiente con independencia de si las mismas han sido sometidas previamente al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, puesto que, en la perspectiva del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación que recae sobre el Estado, sus funciones no se pueden ver constreñidas, de manera artificial, por una exigencia de esa clase […] (énfasis agregado)

En lo que sigue, explicaré por qué este argumento, sin bien se encuentra redactado de manera gramaticalmente correcta y, por ello, resulta comprensible para cualquier lector, resulta ininteligible institucionalmente.

Para ello, es útil tener a la vista algunos antecedentes que nos permitan evaluar el alcance de lo resuelto por la Corte. La sentencia reconoce que, ocurrido el derrame, la SMA realizó una serie de actividades de fiscalización, en forma paralela a las que realizaba la autoridad marítima (organismo que tiene atribuciones legales en materia de contaminación acuática). Los resultados de las actividades de fiscalización de la SMA la llevaron a concluir que las instalaciones involucradas en el incidente no habían ingresado a evaluación ambiental porque fueron construidas varios años antes de la entrada en vigencia del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental («SEIA»). Esto significa que las instalaciones involucradas en el incidente solo se encuentran sujetas a cumplir con la normativa sectorial sobre contaminación acuática, sin que existan compromisos ambientales adicionales. Esto es importante para comprender el alcance de la sentencia. Existe una regulación sectorial que tiene por finalidad evitar este tipo de incidentes y, en caso de ocurrir, reaccionar institucionalmente (Decreto Supremo Nº 1, de 1992, del Ministerio de Defensa Nacional).¹

Conforme a lo anterior, y como es de público conocimiento, la autoridad marítima instruyó un sumario en contra de los responsables y supervisó las labores de limpieza. Adicionalmente, se interpuso una demanda civil por el daño ocasionado, que actualmente se encuentran en trámite ante el Segundo Tribunal Ambiental (Rol D-13-2014). En suma, el incidente fue atendido por la administración, la empresa activó los mecanismos establecidos en su plan de emergencia para controlar el derrame, realizó labores de limpieza y fue demandada por el daño.

La reclamante sostuvo ante el Segundo Tribunal Ambiental que sí existía una RCA que regulaba a las instalaciones y actividades involucradas, cuyo incumplimiento debía ser castigado. Esta alegación fue desestimada por el Segundo Tribunal Ambiental porque se acreditó que las obras eran previas a la entrada en vigencia del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental («SEIA»).²

No obstante lo anterior, la Corte, al conocer del recurso de casación, no analiza la controversia en base a la existencia de una RCA. Para la Corte es algo irrelevante y señala, en forma vaga, que la SMA «debe conocer y decidir, del modo que en derecho corresponda».

Esta sentencia, no solo es contradictoria con los hechos de la causa, sino que desafía algunas ideas que sustentan nuestro sistema administrativo ambiental, que paso a revisar a continuación.

El rol de la evaluación ambiental en el sistema administrativo ambiental

A falta de otro término más apropiado, llamo «sistema administrativo ambiental» al conjunto de normas, instituciones, procedimientos, prácticas y usos que dan forma a la política y regulación ambiental de nuestro país. En este contexto, podemos ver que la sentencia de este caso es solo una decisión jurídica dentro del sistema administrativo ambiental. Su función no es creadora ni transformadora.

Desde esta perspectiva, un primer aspecto que salta a la vista es que la Corte desafía el rol de la evaluación ambiental en el sistema administrativo ambiental. La evaluación ambiental es una técnica que tiene un objeto preciso: recopilar información ambiental para realizar un pronóstico sobre los eventuales efectos que tendrá en el entorno la ejecución de un proyecto.³

Para estos efectos, la ley establece un procedimiento administrativo especial para que, ex ante, la autoridad evaluadora determine normativamente el riesgo permitido para el proyecto, todo lo cual se formaliza por medio de una autorización administrativa, la resolución de calificación ambiental, que fija las normas, condiciones y medidas que debe cumplir durante su ejecución.⁴

La idea de proyecto es importante para comprender la función del SEIA. El diseño del proyecto se encuentra constreñido por circunstancias fácticas y circunstancias normativas. El titular, al momento de definir su proyecto, puede imaginar muchas cosas, pero existen circunstancias fácticas, en especial, la tecnología y el área de emplazamiento, que limitan el universo de posibilidades. Y, adicionalmente, existen circunstancias normativas que acotan aún más las opciones disponibles, que se encuentran en la regulación vigente.

La función del SEIA no es identificar ni determinar estas circunstancias fácticas y normativas, sino que las asume para ir más allá en la determinación del riesgo específico del proyecto. En efecto, la función de la evaluación ambiental es determinar si la regulación sectorial vigente es suficiente para atender los riesgos específicos del proyecto o, por el contrario, la ejecución del proyecto requiere de normas, condiciones y medidas adicionales.

Una vez determinado normativamente el riesgo permitido, por medio de una RCA, corresponde a las autoridades realizar el control y seguimiento del proyecto durante su ejecución. Y es aquí donde entra la SMA.

El rol de la SMA, entonces, es complementario al rol del evaluador ambiental. A la SMA le corresponde controlar el cumplimiento de las normas, condiciones y medidas que fueron establecidas en la RCA conforme al mérito de una evaluación ambiental previa. De este modo, la función de la SMA se encuentra relacionada necesariamente con una instancia previa: la determinación normativa del riesgo permitido.⁵

Retomemos ahora lo que resuelve la sentencia. En ella, se nos dice que la SMA es «competente para conocer y decidir» respecto de los hechos relacionados con el derrame. Ya vimos que la Corte reconoce que la SMA realizó actividades de fiscalización y no solo logró determinar cuáles fueron las instalaciones involucradas en el derrame, sino que también que éstas no fueron evaluadas ambientalmente porque eran previas a la entrada en vigencia del SEIA. ¿Qué quiere decir, entonces, la sentencia?

Decir que la SMA puede fiscalizar obras y acciones previas al año 1997 en realidad no dice demasiado porque, si no han ingresado al SEIA, no hay mucho que fiscalizar. El organismo fiscalizador no puede definir ex post las reglas de diligencia que debía cumplir la empresa para evitar un daño, sino que solo puede exigir aquellas que fueron establecidas en una autorización administrativa, cuya función es determinar normativamente el riesgo permitido para un proyecto. Sin que exista ese acto administrativo, este es el problema de la sentencia, no existe ninguna obligación que fiscalizar ni mucho menos podría haber una infracción que requiera ser sancionada, distinta a los eventuales incumplimientos de la regulación sectorial vigente. El cumplimiento de la sentencia, nos deja en un callejón sin salida. Como resultado de las actividades de fiscalización tenemos toda la información relacionada con el incidente. ¿Cuáles son los cargos que la SMA debe imputar a la empresa? Si la respuesta es el incumplimiento de la normativa sectorial, la creación de la SMA se vuelve superflua y redundante.

¿Es insuficiente esta manera de regular actividades riesgosas? Mirado de este modo, por supuesto. Lo dicho hasta ahora no nos dice nada respecto a qué hacer en caso de que, no obstante la autorización administrativa, se provoque un daño. Pero resulta que desde muy antiguo existe un conjunto de reglas especiales para lidiar con esto: la responsabilidad civil. Y en nuestro país existe además un régimen de responsabilidad civil especial para este tipo de casos. En efecto, el artículo 144 del Decreto Ley 2.222, de 1978, establece un régimen de responsabilidad estricta que incluso presume que el derrame o vertimiento de sustancias contaminantes del medio ambiente marino produce daño ecológico.

Una cosa diferente es la evaluación del funcionamiento de los mecanismos institucionales que han operado en este caso. Es posible que, no obstante la regulación sectorial y el régimen de responsabilidad estricta, nos encontremos ante un daño irreparable (ya veremos qué dice el Segundo Tribunal Ambiental al respecto). Pero si ello es así, la discusión debiese apuntar a las reglas de ingreso al SEIA y especialmente a la decisión del legislador de excluir del SEIA a proyectos existentes, pero en ningún caso a una intervención de la SMA al margen de una evaluación ambiental previa. Con todo, esta discusión no puede darse en un proceso judicial en el cual se discute la aplicación de reglas existentes, sino que corresponde a una discusión política que debe darse en el Congreso.

Reglas constitucionales para la creación de organismos públicos

La Corte también desafía las reglas constitucionales para la creación de organismos públicos. Sabemos que la creación de organismos públicos es materia de ley.⁶

También sabemos que uno de los elementos importantes en la configuración de todo organismo público es la determinación del ámbito en el cual deberá desempeñar sus funciones, que corresponde a lo que denominamos competencia.⁷

En este caso, el ámbito de intervención de la autoridad marítima y la SMA se encontraba claro. La autoridad marítima ejerció sus atribuciones legales y dio respuesta, dentro del marco de sus facultades, al incidente. No existía una RCA que exigiera obligaciones ambientales adicionales a la regulación sectorial vigente (establecida precisamente para este tipo de incidentes) que justificara la intervención de la SMA. No obstante, para la Corte Suprema el legislador no se encontraba habilitado para crear un organismo que solo se encargue del control y seguimiento de instrumentos de gestión ambiental en forma complementaria a lo que hacen los organismos sectoriales y decide fijar de otra manera diferente la competencia de la SMA.

Es interesante mirar con atención cómo intenta argumentar su decisión la Corte. Primero, transcribe el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente, que delimita de manera bastante clara qué hace la SMA.⁸ Por la importancia que tiene en la argumentación de la Corte, es necesario leerlo con detención.

Artículo 2º.- La Superintendencia del Medio Ambiente tendrá por objeto ejecutar, organizar y coordinar el seguimiento y fiscalización de las Resoluciones de Calificación Ambiental, de las medidas de los Planes de Prevención y,o de Descontaminación Ambiental, del contenido de las Normas de Calidad Ambiental y Normas de Emisión, y de los Planes de Manejo, cuando corresponda, y de todos aquellos otros instrumentos de carácter ambiental que establezca la ley. Los organismos sectoriales que cumplan funciones de fiscalización ambiental, conservarán sus competencias y potestades de fiscalización, en todas aquellas materias e instrumentos que no sean de competencia de la Superintendencia. Los organismos sectoriales que cumplan funciones de fiscalización ambiental, deberán adoptar y respetar todos los criterios que la Superintendencia establezca en relación a la forma de ejecutar las actuaciones de fiscalización, pudiendo solicitar a ésta que se pronuncie al respecto.

Y luego, no obstante el tenor literal de esta disposición, la Corte sostiene que «resulta evidente» y «fluye» del texto que la SMA se encuentra obligada a fiscalizar «toda clase de actividades que puedan lesionar el medio ambiente». Pero resulta que la conclusión que se desprende de la lectura del artículo 2 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente es justamente todo lo contrario a lo que señala la Corte. ¿Existe alguna razón adicional para concluir esto?

La razón que ofrece la Corte Suprema es categórica. La competencia de la SMA proviene directamente de un deber constitucional del Estado. Existiría, entonces, un límite constitucional para el legislador al momento de crear organismos públicos que atiendan problemas ambientales. Sus funciones, dice la Corte en el considerando octavo, «en la perspectiva del deber de protección del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación que recae sobre el Estado», no pueden ser constreñidas de manera artificial. Lo anterior, aun existiendo otros organismos (la autoridad marítima) y un régimen de responsabilidad estricta por daños derivados de los derrames de hidrocarburos y otras sustancias nocivas.

Con ello, la función de la SMA deja de ser el control y seguimiento de los instrumentos que establece la ley, sino que se le encomienda un cometido mayor: que las actividades riesgosas no generen daño, cuestión que corresponde en realidad al sistema administrativo ambiental su conjunto, que considera normas de carácter general (leyes y reglamentos) junto a diversas técnicas de control y seguimiento a cargo de varios organismos públicos.

La sentencia no solo desconoce el sistema administrativo ambiental sino que intenta sustituirlo por uno diferente. Si bien es posible imaginar a una superintendencia a cargo de la determinación normativa del riesgo permitido junto al control y seguimiento de actividades riesgosas, esta no ha sido esta la decisión del legislador, quien dejó la regulación sectorial a cargo de los servicios públicos que impulsan estas materias y creó a la SMA para el control y seguimiento de los instrumentos de gestión ambiental. La Corte, en su sentencia, se atribuye un control de constitucionalidad de las leyes y asume labores legislativas, alterando con ello completamente el sentido de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente.

Reflexiones finales

En este caso, no vemos un problema de falta de presupuesto de la SMA (que siempre lo habrá como ocurre con todos los servicios públicos) ni tampoco un problema interpretativo (existen muchos en la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente, pero en este caso no se discutió ninguno de ellos). Existe un problema político. La Corte derechamente resolvió en contra de la ley. Esboza un argumento constitucional de manera bastante simple, intentando con ello deshacer el ámbito de competencia fijado por el legislador a un organismo que él mismo ha creado, para ponerlo al servicio de funciones diferentes: controlar toda actividad que pueda lesionar al medio ambiente. Si bien es cierto que no es la primera vez que la Corte nos sorprende con decisiones de este tipo, es importante poner atención a un problema que la Corte Suprema comparte con el Tribunal Constitucional. Como se trata de organismos que clausuran el debate legal, se encuentran mucho más expuestos a cometer errores que impactan el funcionamiento del sistema jurídico. La tentación de querer hacer las cosas mejor a cómo las ha hecho el legislador es grande, pero el riesgo de que con ello se tuerzan decisiones legislativas es lo suficientemente alto como para exigir mesura.

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1. En materia ambiental, se denomina «regulación sectorial» a toda aquella regulación dictada fuera del ámbito de la Ley 19.300, pero que tiene relevancia ambiental, tales como manejo de sustancias peligrosas, gestión de residuos, biodiversidad, etc. cuyo control se encuentra sujeto al control y seguimiento de otros organismos públicos o «sectores», como es el caso de la autoridad sanitaria, la autoridad marítima, el Servicio Agrícola y Ganadero, entre otros. ↩︎

2. El artículo primero transitorio de la Ley 19.300 sujetó la vigencia del SEIA a la publicación del reglamento. El DS MINSEGPRES 30/1997 fue publicado el día 03 de abril de 1997. ↩︎

3. En rigor, existe una evaluación de riesgo general, por tipología de proyectos, que realiza el legislador en el artículo 10 LBGMA y que la administración desarrolla en el artículo 3 del DS MMA 40/2015. Luego, en base a una evaluación de riesgos específica para el proyecto, si se concluye que presentará o generará impactos significativos, el titular debe elaborar un estudio de impacto ambiental y proponer medidas adecuadas para hacerse cargo de ellos. En caso contrario, debe justificar su inexistencia por medio de una declaración de impacto ambiental. En el primer caso, se discutirá en la evaluación ambiental de qué manera el proyecto debe ser ejecutado, que corresponde a la determinación normativa del riesgo permitido, mientras que en el segundo caso, el riesgo se encuentra cubierto con el cumplimiento de la normativa sectorial. ↩︎

4. Como se explicó en la nota anterior, la determinación normativa del riesgo permitido solo es necesaria cuando el proyecto ingresa por medio de un estudio de impacto ambiental. ↩︎

5. Distinto es el caso de la elusión al SEIA, donde la SMA fiscaliza y sanciona el incumplimiento al deber general obtener una RCA en forma previa a la ejecución del proyecto. ↩︎

6. El artículo 65 Nº 2 CPR establece que corresponde al Presidente de la República la iniciativa exclusiva de las leyes que crean «nuevos servicios públicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autónomos o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones». ↩︎

7. Así lo establece la disposición más citada por abogados y académicos de derecho público: el artículo 7 CPR. ↩︎

8. Existen en este enunciado problemas de interpretación que no viene al caso analizar, pero que la competencia de la SMA se encuentra acotada a los instrumentos allí enunciados no es uno de ellos. ↩︎